其二,社会的物质世界,这是人的日常生活与活动展开的现实的制度与组织空间。
[53] Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5.Aufl., Verlag C. H. Beck Muenchen 1974, S.112ff. [54] Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg 1943, S. 15. [55] 参见阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾地区五南图书出版公司2000年7月版,第93页及以下页。或者如哈特曼所言:困局(问题)思维并不怀疑有体系的存在,也许确定的存在体就潜藏在其本身的思维之中[101]. 诚如菲韦格所分析的,我们不能否认问题和体系之间存在着需要进一步澄清的实质交错关系(wesentliche Verflechtungen)。
[20]因此,文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从(自然)原因出发来加以确定,它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象[21].正如科学规范、道德规范和艺术规范一样,法律规范也是文化法则(Kulturgesetze,文化规律),而不是自然法则(规律),前者包含应然,后者包含必然(Müssen)。[43]简单地说,实践之思是针对行为选择或欲望的思考,这样的思考是一种实践的真理,而思辨的、理论的思考则不是实践的,它只是真与假而不造成善与恶。道理很简单:假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像门捷列夫化学元素表一样精确、直观,那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。不管是在实践(法律适用)的领域,还是在理论(教义学)的范围,法学涉及的主要是价值导向的(wertorientiert)思考方式[35].诚如有学者断言,评价法学 (Wertungsjurisprudenz, evaluative jurisprudence)才是法学之正统,它是内在观点之法学[36].评价法学所主张的理论,所信奉的信念,所使用的方法,思考的方式和解释的规准,至今仍属于通行的法学范式。其实针对上述问题,前人早已尝试着寻求解答。
比如,类比推理的经常出现,表明缺乏完善的逻辑体系,所以借助于论题学。[36] 见颜厥安:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,第12-13页。这种方法以为能解释一些法律原则,但实际上不可避免地偏离轨道,进而可能南辕北辙,不能称为严格意义上的科学,而只会使法学家们的学说更加混乱和不确定。
另外,需要指出的是:12世纪之前,欧洲人还不会造纸,其文字大都写在羊皮纸或者骨器、木板上。(英)罗素:《西方哲学史》(上卷),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1982年版,页573。[122]See Olivia F Robinson, T David Fergus, William M Gordon, Supra note 5,at 70.[123]Norbert Horn (Fn.45),SS.355—357,363—364.[124]Norbert Horn, a.a.O.,SS.264—366。[163]有关决疑术的技术和法律决疑术,参见舒国滢:决疑术:方法、渊源与盛衰,《中国政法大学学报》2012年第2期。
[85]巴尔多鲁处理罗马法与地方(特别)法、地方(特别)法相互之间以及罗马法与教会法之间发生冲突时如何适用法律的问题相关例子(比如罗马法的规定与威尼斯地区的遗嘱习惯之冲突,来自不同意大利城邦的商人签订合同如何适用法律,遗嘱宣誓适用罗马法还是教会法等),参见Peter Stein,Supra note 56,at 72-73.[86]有人甚至认为,若没有巴尔多鲁及这类的其他解释家,中世纪的法就不会存在。法国的君主制在路易九世(Louis IX,1214—1270)和腓力四世(Philip IV the Fair,1268—1314)在位时确立了更加坚实的基础,而伊比利亚半岛上,贵族制逐渐在(西班牙的)卡斯蒂利亚和阿拉贡王国得势。
④案例解释(casumque figuro)。[21]马仁邦,见前注[5],页231—232。[112]他认为,基于法之公理,人们就可以通过三段论推导出结论。后世整理出版的巴尔多鲁全部文集有十余卷之多。
对于合同在缔结后产生的效力,即合同的延迟或疏忽,适用双方约定的履行地法,如果没有约定,则适用法院地法。在这一点上,斯蒂芬(埃田纳)·唐比埃主教发表谴责宣言,实际上要清除亚里士多德主义者关于创造问题的决定论和必然论观点,由此引出宇宙的存在被看成是可能的但又是不确定的论点。然而由于夜以继日的劳作,他于1357年7月,不到44岁时即在佩鲁贾去世。[57]据说,在学期间,拉维尼的雅各因与阿库修斯的大儿子弗朗西斯科(Franciscus Accursii,1225—1293)在奥尔良(当时弗朗西斯科作为波伦亚大学教授在奥尔良担任客座教授)论辩、使后者哑口无言而一举成名,[58]直接在奥尔良担任教席,一直到1280年左右,后放弃教职而担任图勒(Toul)的副主祭,1289年被教皇尼古拉四世(Nicholas IV,1227—1292)任命为凡尔登(Verdun)教区主教,在1296年前往罗马途中,卒于意大利的费伦蒂诺(Ferentino,萨维尼说是佛罗伦萨)。
然而,评注法学派也有其发展的时代局限性,自身存在着不可克服的危机。据认为,这本书是公元5世纪新柏拉图主义哲学家普罗克洛斯(Proclus,约410—485)的作品或者根据普罗克洛斯的思想而形成的作品,乃新柏拉图主义哲学观念的一个主要来源。
在此方面,拉维尼的雅各编写的《法律词典》(Dictionarium iuris,或《词汇表》[Alphabetum])[65]可以看作是一种尝试。这样,中世纪各城邦制定的法则(statuta,一种城邦立法)相对于罗马法而言则属于特别法,具有优先于罗马法适用的效力。
[42]然而,这种看法遭到当时由人文学者、自然科学(物理学)家构成的广泛阵线的抨击。⑤问题圆盘(Circulus Quaestionum):是否?什么?为何?从何?多少?何种?何时?何地?向何处?[153]由于这些圆盘的角度不同,它们的交错便构成复杂的网络。一、评注法学派形成之前的知识与方法转型在欧洲法律史上,13世纪后半叶是一个关键的时期。参见马玉珂主编:《西方逻辑史》,中国人民大学出版社1985年版,页165、167.[10]Andrea Errera,Supra note 5,at 97—100,114,118,119—122.同上注,页164及以下。还有荷兰学者雅安·马提伊森[Jan Matthijssen,卒于1423]于1400—1423年间编写的《布利厄尔法书》[Rechtsboek van Den Briel])也很难说是评注法学派的学者亲自写成的,故而此类文献并不是评注法学派法学作品的典型形式,但它们本身可能成为评注法学家研究(评注)的对象。[155]德国17世纪著名哲学家、法学家莱布尼茨(Leibniz,1646—1716)曾以雷蒙杜斯·卢勒的上述思想为基础,于1666年撰写法学博士论文《论组合术》(Dissertatio de arte combinatoria),力图将17世纪的数学思想与中世纪传统的思考风格(其中包括论题学思考)协调起来,尝试将论题学以及法律论题学予以数学化。
通过巴尔多鲁及后来者对于(地方)特别法(城市条例或法则)之冲突适用问题的研究,他们创造出现代国际私法上的许多概念(参见上文他们基于罗马的认识程序(the Roman cognitio procedure),构想出罗马一教会法程序的详细规则,发展出商法及其规则,推释出合伙制度,根据自然人学说拟制出法人概念,借助于教会法学者,他们界定了交易第三人权利概念以及代理权的本质等。See Peter Weimar, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in: Helmut Coing (Hrsg.),Handbook der Quellen und Literatur der Neueren Europ?ischen Privaterechtsgeschichte, Erster Band(1100—1500), C. H. Beck' sehe Verlagsbuchhandlung,1973,S.166. R. C. Caenegem,Supra note 47, at 30.[97]1234年,教皇格列高利九世对12世纪教会法学家格拉提安于1140年左右编纂的《格拉提安教令集》(Decretum Gratiani,即《歧异教规考订》)加以补充,批准分5卷公布施行,即《格列高利九世教令集》(the Decretals of Gregory IX/Decretalensammlung Gregors IX.,1234)。
在评注法学派时期,随着法学文献数量的增多和学者法在欧洲的推广,也产生了大全类著作,即旨在将注释工作的成果予以结集的著作,它们表明中世纪法学之有限的体系需求。[167]See Fritz Schulz,History of Roman Legal Science,Clarendon Press,1946, p.143。
[41]在他们看来,法学同时且毫无争议地既代表思辩科学(speculative science),也代表实践科学(practical science)。阿库修斯最早使用市民智慧一词,他为《学说汇纂》第1卷、第1章、第1节曾作这样的注释市民智慧是所谓真正的哲学,因而是爱智慧。
See Theodor Vieehweg, Topik und Jurisprudenz,5. Aufl., Verlag C. H. Beck,1974,S.73.中译见(德)特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,页78—79)。【注释】[1]Manlio Bellomo,Common Legal Past of Europe :1000—1800,translated by Lydia G. Cochrane, Catholic University of America Press,1995,p.177.[2]波波洛自治公社(the Commune del popolo)系13世纪意大利各城邦中为反对当权贵族和维护富商巨贾利益而成立的集团组织。See Aristotle, Posterior Analytics, translated by Jonathan Barnes, Princeton University Press,1991,p.4.中文翻译参见(古希腊]亚里士多德:《工具论》(上),余纪元等译,中国人民大学出版社2003年版,页246。[46]恰逢此时(13世纪70年代),欧洲法及法学理论开始显现出某种变化的迹象:一方面,在欧洲大陆,随着拉丁语为各国民族语言提供统一的基础,罗马法(优士丁尼法)和教会法作为欧洲共同法,即作为统一的、神圣的和权威的法律体系,这个传统仍然得到维系、甚至得以加强。
但阿库修斯修改了这一观点,认为:如果一位波伦亚人在摩德纳起诉,不应当依照摩德纳的法则对他进行判决,因为他不受它的支配。[137]即,有关(部分地受共同法或学者法影响的)地方特别法之私人记述文献。
第四,对相关的文本列举实际案件的例子(positio casuum)。[29]Andrea Padovani,Supra note 15,at 51,53ff.[30]Ibid.,at 47.[31]Ibid.,at 51ff,54ff.[32]jus nostrum,直译为我们的法。
[138]德国的法书为何大多都称作法镜(或法鉴,Spiegel des Rechts,英译Mirrors of the Law)?对此,艾克·冯·雷普高在《萨克森法镜》的前言中曾有相关的说明,可作一解:他说自己写此书的目的是想让人们都知道萨克森的法律,把法律当作镜鉴,就好像镜子让妇女能够知道她们自己的脸庞长的是什么样子(See Friedrich Ebel [Hrsg.],Sachsenspiegel: Landrecht und Lehnrecht,Reclam,Stuttgart,1993,S.24.)。[154]显然这种概念与问题组合术(ars combinatoria),以有些神秘的、机械的方式试图回应由唐比埃的谴责宣言所导致的科学理性与宗教神秘性之间的矛盾,不过竟然赢得了后世许多热心的信奉者,他们对伟大法术的信任一直持续到17世纪。
其诗受到但丁的称赞,据说对稍晚出生的著名的人文主义学者、诗人彼特拉克(Francisco Petrarch,一译佩脱拉克,1304—1374)也有很大影响。[6]有关亚里士多德《工具论》中的逻辑学的理解,See Andrea Errera,Supra note 5,at 101,104,107,117.[7]Gnostic来自于希腊文γνωσζ(gnsis,诺斯),即真知。[13]我们也可以将这种科学化的努力看作是12世纪的注释精神向13世纪中后期的思辩态度的转变。西班牙亲王胡安·曼努埃尔(Juan Manuel,1282一1348)于1327年著《论国家》(Libro de los Estados)。
梯利,见前注[4],页238—239。尽管注释法学派的支持者仍然热烈地拥护意大利方式,但建立在亚里士多德认识论和新逻辑基础上的评注法学方法本身已经不足以保证法学知识的确定性,评注法学家们在法学上得出的结论被认为是不可靠的,缺乏绝对的价值,因而整体地丧失了他们昔日的威望,他们的诺斯替式知识结构被看作是过时的、无效的和任意的(尤其是通过推释而插入到原有的法律文献中的内容,甚至曲解或歪曲了原典的含义),[159]遭到继之而来的其他知识界的普遍拒斥。
评注法学家对特里波尼安等人收于汇编中的经典法学家们的思想所进行的评注更是无稽之谈。哀歌是一种诗歌体裁,它产生于古希腊,以两行诗为一组(节),所以又称双行体(distichon)。
[160]Andrea Errera, Supra note 5,at 155—156.[161]梅特兰等,见前注[50],页119。《中国大百科全书·哲学》(I),中国大百科全书出版社1987年版,页15—16。